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L'article 375 après la loi nº 2007-293 du 5 mars 2007

Dalloz, Droit de la famille 2008-2009 01.47 Famille et droit européen et international des droits de l'Homme. Les droits de l'Homme sont portés par de nombreux textes internationaux dont la valeur et le statut dans l'ordre juridique français sont variables mais qui témoignent tous de ce que la protection de la famille est une préoccupation fondamentale et universelle des systèmes des systèmes promouvant les droits de l'Homme. Ainsi en est-il des textes fondateurs de l'ONU, notamment la déclaration universelle des droits de l'Homme adoptée le 10 décembre 1948 dont l'article 16 déclare que « A partir de l'âge nubile, l'homme et la femme [...] ont le droit de se marier et de fonder une famille [...]. La famile est l'élément naturel et fondemental de la société et a droit à la protection de la société et de l'Etat ». Mais cette déclaration n'est pas directement applicable dans l'ordre juridique internet français. D'autres textes peuvent en revanche être directement appliqués par le juge français. Tel est le cas du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966 dont certains articles concernent directement ou indirectemnt la famille ou encore de la Convention sur l'élimination de toute discrimination à l'égard des femmes (1979). Mais parmi les textes de l'ONU, c'est sans conteste la Convention internationale relative aux droits de l'enfant (CIDE) du 20 novembre 1989, ratifiée par tous les Etats à l'exception des Etats Unis et de la Somalie, qui a eu le plus grand retentissement sur le droit français de la famille. D'ailleurs la Cour de cassation, après avoir dans un premier temps refusé une application directe de la convention et provoqué par là une divergenca radicale avec le Conseil d'Etat, a finalement procédé à un revirement de jurisprudence gros de potentiel pour l'avenir. Désormais, non seulement la législation française s'inspire des prescriptions du texte pour mettre son droit en conformité avec l'engagement international pris, mais surtout la jurisprudence utilise sans retenue la convention dont certains articles servent de plus en plus de visa aux arrêts de la Cour de cassation.

Pacte international
relatif aux droits civils et politiques

Art. 3. Les Etats parties au présent Pacte s’engagent à assurer le droit égal des hommes et des femmes de jouir de tous les droits civils et politiques énoncés dans le présent Pacte.

Art. 7. Nul ne sera soumis à la torture ni à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. En particulier, il est interdit de soumettre une personne sans son libre consentement à une expérience médicale ou scientifique.

Art. 17.1. Nul ne sera l’objet d’immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d’atteintes illégales à son honneur et à sa réputation.

Art. 17.2. Toute personne a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes.

232.183 Respect des droits de l'autre parent. La liste comporte en outre l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre, dite « clause californienne ». ... La cour de cassation a mise en oeuvre cette disposition - tendance à sanctionner le parent qui dénigre l'autre aux yeux de l'enfant - dans un arrêt du 4 juillet 2006 - lire « Le code noir » - concernant une affaire dans laquelle la mère avait emmené les enfants en secret et sans concertation avec le père. Elle casse l'arrêt d'appel qui avait fixé la résidence chez la mère en lui repprochant de ne pas avoir recherché si le comportement de celle-ci ne traduisant pas son refus de respecter le droit des enfants à entretenir des relations régulières avec leur père. 235.92 Principe de consultation du mineur et de maintien du lien. 235.134 Appréciation souveraine. (...) Cependant cette souveraineté d'appréciation a des limites : le juge des enfants ne saurait prendre une mesure d'assistance éducative, s'il n'a pas préalablement relevé l'existence d'un fait, même non fautif, entrant dans les prévisions de l'article 375 du Code Civil. En d'autres termes, l'appréciation est souveraine mais non pas discrétionnaire. 235.135 Indifférence de causalité. (...) De même, le juge, parce que la loi lui prescrit d'oeuvrer avec la famille plutôt que contre elle, comme nous le verrons, évite d'accumuler les reproches contre les parents pour légitimer son intervention. (...) Réciproquement, une requête sera dite mal fondée si aucun danger pour la santé, la sécurité ou la moralité de l'enfant n'y est caractérisée, ou encore l'échec éducatif grave. Tel est souvent le cas des requêtes en réalité dirigées contre un parent par l'autre, et fondées par de prétendues carences. 235.136 Principe de proportionnalité. L'approche objective doit être nuancée : l'éducation est affaire de culture et aussi de moyens. Le juge n'a pas à venir au secours des enfants malades ou mal logés si les pères et mères font leur possible avev leurs moyens propres. De même, le juge des enfants doit tenir le plus large compte des habitudes, de la culture, voire de la provenance ethnique ou de l'appartenance religieuse des pères et mère. 235.151 Danger : preuve et risque. (...) Aux père et mère, on assimilera toute personne chez qui l'enfant vit habituellement (par ex., tuteur désigné par un conseil de famille) mais en aucun cas un service public comme l'Aide sociale à l'enfance, dont la tutelle met nécessairement à l'abri du danger.

CODE CIVIL, Article 375, www.legifrance.gouv.fr

(Loi nº 70-459 du 4 juin 1970 art. 1 Journal Officiel du 5 juin 1970 en vigueur le 1er janvier 1971)
(Loi nº 86-17 du 6 janvier 1986 art. 51 Journal Officiel du 8 janvier 1986)
(Loi nº 87-570 du 22 juillet 1987 art. 20 Journal Officiel du 24 juillet 1987)
(Loi nº 2007-293 du 5 mars 2007 art. 14 Journal Officiel du 6 mars 2007)

   Si la santé, la sécurité ou la moralité d'un mineur non émancipé sont en danger, ou si les conditions de son éducation ou de son développement physique, affectif, intellectuel et social sont gravement compromises, des mesures d'assistance éducative peuvent être ordonnées par justice à la requête des père et mère conjointement, ou de l'un d'eux, de la personne ou du service à qui l'enfant a été confié ou du tuteur, du mineur lui-même ou du ministère public. Dans les cas où le ministère public a été avisé par le président du conseil général, il s'assure que la situation du mineur entre dans le champ d'application de l'article L. 226-4 du code de l'action sociale et des familles. Le juge peut se saisir d'office à titre exceptionnel.

   Elles peuvent être ordonnées en même temps pour plusieurs enfants relevant de la même autorité parentale.

   La décision fixe la durée de la mesure sans que celle-ci puisse, lorsqu'il s'agit d'une mesure éducative exercée par un service ou une institution, excéder deux ans. La mesure peut être renouvelée par décision motivée.

   Cependant, lorsque les parents présentent des difficultés relationnelles et éducatives graves, sévères et chroniques, évaluées comme telles dans l'état actuel des connaissances, affectant durablement leurs compétences dans l'exercice de leur responsabilité parentale, une mesure d'accueil exercée par un service ou une institution peut être ordonnée pour une durée supérieure, afin de permettre à l'enfant de bénéficier d'une continuité relationnelle, affective et géographique dans son lieu de vie dès lors qu'il est adapté à ses besoins immédiats et à venir.

   Un rapport concernant la situation de l'enfant doit être transmis annuellement au juge des enfants.

La loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 relative à la protection de l'enfance : Une avancée de la protection, un recul des droits • De notes du 18 avril 2007, un article de Pierre Verdier paru dans le Journal du Droit des Jeunes Le rôle du juge va consister à doser la protection en recherchant l’intérêt supérieur de l’enfant. C’est là qu’il est important de savoir ne pas se faire instrumentaliser par les services sociaux. Or ces derniers optent presque toujours pour la solution la plus radicale, la plus protectrice selon eux. Il n’est pas évident que l’éloignement de l’enfant soit toujours indiqué, un maintien dans le milieu familial avec un suivi éducatif peut être plus opportun. • Françoise Baissus, Juge des enfants au TGI de Castres, mai 2005 Tous les acteurs sociaux et politiques semblent être loin d'avoir pris la mesure du fait qu'en matière d'assistance éducative nous sommes sortis massivement et structurellement du contexte social où les travailleurs sociaux, agents de l'état et du contrôle social comme ils se définissaient eux même au cours des années 70, cibleraient, signaleraient, stigmatiseraient, et finalement prescriraient avant tout le contrôle voire l'enfermement des populations à risques. • Jean Lavoué, La demande de justice en protection de l’enfance, page 96, l’Harmattan, mars 2005 Polybe nous dit que, de son temps, les serments ne pouvaient donner de la confiance pour un Grec, au lieu qu'un Romain en était, pour ainsi dire, enchainé. • Montesquieu, Grandeur et décadence des Romains, chapitre X, De la corruption des Romains Un magistrat sans un greffier, la justice peut pas passer • Rachida Dati « C'est avec une grande honte que (...) je vous dis que j'ai trahi votre confiance. Je quitte l'athlétisme que j'ai adoré profondément » • Marion Jones, le Monde, le 11/1/08

- Une avancée de la protection, un recul des droits -

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